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问：我公司从事货运代理业务，原操作部的职员何某从我公司离职，之后入职于同行业其他公司，此后我公司的业务量略有下降，许多客户向我公司反馈经常收到何某更低的报价。经调查发现，何某在职期间通过QQ、微信等联络方式将大量客户资料带走。请问何某是否存在侵犯商业秘密的行为？我公司能否向其索赔？

答：本案属于公司商业秘密的认定、保护，以及侵犯商业秘密的赔偿等相关法律问题。

离职员工何某是否构成侵犯商业秘密，在货代公司所掌握的现有证据的基础上，还须结合其商业信息的创新性、价值性、采取的保密措施等各方面综合考量。关键要看货代公司的商业信息是否属于商业秘密，是否被何某非法利用。

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。涉案商业信息属于商业秘密，为认定侵犯商业秘密的前提。

商业秘密应当具有创新性、价值性和秘密性特征。具体有：

①其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或者容易获得。比如，与船公司签的美线约价具有该特征，而船公司的船期信息不具有创新性。

②由于是秘密而具有商业价值。比如，散货拼箱公司之间的合作配货配载协议具有此特征，而公司内部的操作流程、业务制度、文本格式不具有因秘密性而有价值。

③合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。比如，货代公司电脑系统中的客户资料须经涉密或需授权方可取得，便具有此特征，而在广交会或者进出口海关数据中获取的原始客户资料则不是。

一旦货代公司的商业信息被认定为商业秘密，任何违反《反不正当竞争法》第10条的行为都是侵犯商业秘密的违法行为。包括：

①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

侵犯商业秘密的赔偿额如何认定？

根据《反不正当竞争法》第10条的规定，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。这条规定对商业秘密侵权行为的赔偿责任及损失计算，是相对笼统的。自2008年2月1日施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条则明确规定，确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因此，货代公司就离职员工侵犯商业秘密的行为追责索赔，是有强大法律支持的。

然而，在大量的侵犯商业秘密诉讼案件中，商业秘密往往因被忽略采取保密措施而丧失秘密性。保密措施可有多种表现形式，比如严格限定知悉商业秘密的人员名单，缩小知密范围；制定企业保密规则，或在员工守则中规定保密条款；或是由企业与职工签订保密协议；或是严格限制非有关人员出入具有商业秘密的场所、加强门卫和监控措施等，这些都是通常情况下权利人所采取的保密措施。在本案诉讼中，货代公司就其采取的保密措施负有举证责任。

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